Modernización de la relación pública-privada en el transporte colectivo. Por Ivan Lima y Amauri Feres Saad, socios del Cordero, Lima y Abogados (Brasil)

Las contrataciones públicas cambiaron. Si hasta poco el modelo contractual público-privado se caracterizaba por su verticalidad e impositividad, con el Poder Público decidiendo solo y sin ninguna participación del mercado las condiciones de contratación, cada vez más ha sido reconocida, en el mercado y en el sector público, la importancia de la consensualidad como medio para la mejora de las contrataciones, admitiendo, con esto, la participación directa de la iniciativa privada en la construcción del proyecto.

Este escenario se observa principalmente en los contratos que involucra la prestación de servicios públicos.

En Brasil, por ejemplo, aunque la posibilidad de presentación de contribuciones (estudios, proyectos, etc.) de particulares a la Administración Pública ya exista desde 1995  (artículo 21 de la Ley de Concesiones – Ley Federal nº 8.987 / 95), fue solamente a partir de 2015 que el mecanismo se ha difundido en la cultura de la Administración Pública.

En el 02.04.2015, el Gobierno Federal Brasileño emitió el Decreto Federal nº 8.428 / 15, que estableció el Procedimiento de Manifestación de Interés – PMI a ser observado en la presentación de proyectos privados con la finalidad de colaborar con la Administración Pública en la estructuración de concesiones de servicio público (seancomunes, patrocinadas o administrativas).

A partir de entonces, diversas Provincias y Municipios, acompañando la “ola” inaugurada por el Gobierno de Brasil, pasaron a disciplinar sus propios procedimientos internos para la recepción de proyectos de concesiones. Es cierto que, desde la promulgación de la Ley Nacionalnº 11.079 / 2004 (Ley de Asociaciones Público-Privadas), varios entes federados ya permitían la presentación de proyectos por la iniciativa privada; pero su enfoque era, por regla general, restringido sólo a las asociaciones público-privadas (concesiones patrocinadas y administrativas). Con la puerta abierta por el Decreto Federal nº 8.428 / 2015, un mundo de nuevas posibilidades se abrió para la Administración Pública en Brasil.

A título de ejemplificación, la Provincia de São Paulo en 21.07.2015, reestructuró su procedimiento de PMI, uniformizando el trato dispensado a los proyectos de concesiones comunes y de alianzas público-privadas. El procedimiento de PMI paulista es prácticamente todo digital: los documentos presentados por los interesados ​​son sometidos por medio de la innovadora “Plataforma Digital de Alianzas”. Además de la agilidad que tal plataforma proporciona, su adopción permite más transparencia en la conducción de los procedimientos, condición necesaria para la credibilidad del programa y para la actuación de los órganos y personas encargados del control interno, externo y social.

En el ejemplo Paulista, según datos de la propia Secretaría Ejecutiva del Programa de Desestatización [ver], 10 (diez) propuestas privadas habían sido recibidas hasta marzo de 2017 por el Gobierno de São Paulo, lo que demuestra el éxito de tales procedimientos.

El movimiento de apertura al mercado para la estructuración de proyectos relacionados a servicios públicos deriva, por un lado, de la constatación de las limitaciones materiales y humanas de la administración pública para modelado de proyectos cada vez más complejos y, por otro lado, del reconocimiento de que, para la construcción de un contrato de concesión sostenible y atractivo desde el punto de vista económico, es imprescindible que el Gobierno dialogue con el sector interesado en la concesión, traduciendo sus reivindicaciones legítimas en proyectos equilibrados y sostenibles.

Al abrir un canal directo y legítimo de interlocución con el mercado privado, la administración pública se beneficia doblemente: cosecha la “temperatura” de los anhelos del mercado en relación al proyecto, con la saludable amplificación de las oportunidades de negocio asociadas a la concesión, y utiliza de la agilidad del sector privado para tener acceso a proyectos cuyo desarrollo llevaría mucho más tiempo si gestados exclusivamente por el Estado.

Este diálogo público-privado sólo tiende a traer beneficios a ambos lados. En particular, en el sector del transporte, la investigación presentada en mayo / 2017 por la NTU (Asociación Nacional de las Empresas de Transportes Urbanos de Brasil) ya presentaba como algunos de los principales problemas del sector (i) la falta de recursos y presupuestos para inversión en infraestructura urbana, (ii) la precariedad en el modelado de los contratos del sector , y (iii) la irracionalidad en la definición de tarifas. Es inviable que el Poder Público establezca innumerables mejoras en el servicio (aire acondicionado, wi-fi embarcado, etc.), prevea cada vez más nuevos beneficios tarifarios, y mantenga al mismo tiempo el “modelo contractual” adoptado hace varias décadas. Como se suele decir: “la cuenta no se cierra.”

Sin comprender las demandas de los operadores e inversores, es muy difícil llegar a una solución efectiva. Más aún: es el diálogo y la construcción conjunta de soluciones para los problemas, hará que los proyectos-naturalmente a largo plazo- sean atractivos desde el punto de vista del inversor y del operador y, al mismo tiempo, eficientes desde el punto de vista delPoder Público.

Los modelos contractuales precarios, mal estructurados o erróneamente regulados originan lo que actualmente vemos ocurrir en diversas capitales y grandes ciudades, donde el Poder Público está obligado a aportargrandes recursos, como subsidio tarifario, sólo para mantener un servicio de baja calidad operando, o el usuario es penalizado con la reducción de la calidad de los servicios. No es inusual, por cierto, que ambas situaciones negativas ocurren simultáneamente.

Esto porque la mera operación del servicio de transporte colectivo-la primera imagen que se forma cuando pensamos en concesiones de transporte- se vuelve cada vez más deficitaria, frente a las exigencias de modicidad tarifaria y de la ampliación desmedida de gratuidades. ¿La solución? La adopción por la Administración Pública de modelos contractuales modernos, debidamente discutidos con el mercado por medio de los mecanismos legales permitidos, lo que a menudo pasa por un largo proceso de convencimiento (tanto de los agentes públicos, como de los agentes privados).

En este proceso, la PMI (Procedimiento de Manifestación de Interés) se muestra una importante herramienta de la Administración Pública. Al final, este instrumento permite que el mercado privado pueda desarrollar las soluciones técnicas, económicas-financieras y jurídicas para un proyecto y presentarlas a la Administración Pública. Por medio de la presentación de estudios técnicos, económicos y jurídicos gestados por el mercado privado, es posible adoptar modelos que permitan que las concesiones de transporte se vuelvan más autofinanciadas, permitiendo una remuneración justa a los operadores oconcesionarias, como mejoras progresivas en la calidad de la prestación de los servicios.

Por lo tanto, modelos más innovadores pueden ser elaborados. Por ejemplo: (i) la concesión conjunta de los servicios de transporte y de mobiliario urbano, con la posibilidad de su explotación para fines publicitarios como forma de incremento de los ingresos de la concesión; (ii) la concesión conjunta de los servicios de transporte y de terminales de pasajeros, con la posibilidad de su explotación comercial, incluso mediante la construcción de centros comerciales (shoppings), edificios comerciales y residenciales, en su estructura; (iii) la concesión de explotación de namingrights de terminales u otros bienes públicos; y (iv) en fin, cualquier proyecto asociado a la concesión que, por ser potencialmente rentable, pueda sostener (aunque parcialmente) el déficit crónico de los sistemas de transportes.

Además, no olvidemos lo principal en cualquier contratación pública: seguridad jurídica. La Administración Pública sólo logrará atraer agentes privados serios y comprometidos con la realización de las inversiones necesarias para la prestación de un buen servicio, si ofrecer reglas contractuales claras, con justa asignación de riesgos entre las partes; (b) un marco regulatorio que estimule la racionalización del sistema y la búsqueda de eficiencia por parte del concesionario; (c) garantías en favor de los concesionarios; (d) mecanismos ágiles, rápidos y desburocratizados para el trámite administrativo de pleitos de reequilibrio económico-financiero de los contratos; y (e) mecanismos alternativos para la resolución de conflictos derivados de los contratos, en particular el arbitraje.

Estas soluciones dependen esencialmente de buena voluntad del Gestor Público. De a poco ya es posible ver los primeros signos de interés real en experimentar el PMI (Procedimiento de Manifestación de Interés) en el transporte público y la movilidad urbana. Por nuestra experiencia, el mercado ya ha comprendido la importancia de tales aspectos y está dispuesto a colaborar con el interés público en la formulación de proyectos cada vez mejores.

Ivan Lima y Amauri Feres Saad

Ivan Lima es socio del Cordero, Lima y Abogados, con maestría en Derecho Público por la FGV/Brasil. Amauri Feres Saad es socio del Cordero, Lima y Abogados, maestro y doctor en DerechoAdministrativo por la PUC/SP – Brasil

 

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