La indebida interferencia del poder judicial en las concesiones de reajustes de tarifas en los servicios de transporte público colectivo. Por Ivan Lima, socio de Cordeiro, Lima e Advogados, Brasil.

Ivan Lima es socio de Cordeiro, Lima e Advogados y está cursando un máster en Derecho Público por la FGV.

Los tiempos cambiaron para los servicios de transporte público colectivo de pasajeros. Los servicios se sofisticaron, las relaciones contractuales con la Administración Pública se hicieron más saludables, el marco legislativo se ha transformado —aportando mucha más regulación al sector— y las formas de cálculo de los reajustes de tarifas evolucionaron. Pero parece que el Poder Judicial todavía no se dio cuenta de todo este cambio.

Actualmente—y, digamos, lamentablemente—, los procedimientos para posibilitar los reajustes de tarifas realizados por el Poder Concedente siempre abarcan un análisis sobre la interferencia del Poder Judicial en dicha medida de reajuste. El riesgo de la concesión de una medida cautelar para suspender el reajuste de la tarifa es tan inminente que justifica plantear escenarios en los procedimientos de reajuste sobre cómo contrarrestar los efectos deletéreos del otorgamiento de una medida de urgencia para suspender un eventual reajuste de tarifas. Y la conclusión es, por regla general, que habrá la necesidad de aporte de recursos públicos a través de indemnizaciones al concesionario o la aplicación inmediata de subsidios presupuestarios.

En los últimos años, el fenómeno de la suspensión cautelar del reajuste de tarifas concedido ocurrió en grandes estados y municipios, tales como el estado de São Paulo, en 2017; en los servicios de transporte colectivo de la región metropolitana sobre rieles y neumáticos; en el municipio de São Paulo, en 2018; en los municipios de Guarulhos y Cotia, en São Paulo, en 2017; en el municipio de João Pessoa, en Paraíba, en 2017; en el municipio de Belo Horizonte, en 2017;entre tantos otros estados y municipios en todo el país, en los años 2017 y 2018.

Como se dijo, no es un fenómeno nuevo. El tema de la interferencia del Poder Judicial en los actos de concesión de reajustes de tarifas es algo que se remonta a décadas. Sin embargo, los argumentos jurídicos para el intento de reforma de estas decisiones desde entonces, en muchos casos, han sido los mismos. Básicamente, estamos ante la violación de la separación de los poderes, del sistema denominado “frenos y contrapesos” (separación de las funciones estatales).

Bajo esta tesis legítima, además, se intenta demostrar al Poder Judicial que aquella decisión judicial no podría interferir en un acto administrativo practicado por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, la discusión de este tema eminentemente jurídico pocas veces ha tenido eficacia como fundamento para que el Poder Judicial retroceda de su afán de interferir directamente en los actos del Poder Ejecutivo que determinan el reajuste de las tarifas públicas.

 Las decisiones judiciales, por norma general, cuestionan directa o indirectamente los criterios por los que se concedió la tarifa, limitándose muchas veces a decir que por el simple hecho de que se haya reajustado por encima de la inflación acumulada sería suficiente para suspenderla y discutirla por tiempo indeterminado (se dice indeterminadoporque son incalculables los plazos en que se concluyen procesos judiciales de esta naturaleza).

Por esta razón, teniendo en cuenta que es inevitable la discusión judicial del tema (no se puede impedir que cualquier ciudadano recurra al Poder Judicial) y que el Poder Judicial reconoce la tesis abstracta de la violación de la Separación de los Poderes sin ningún criterio y en violación de la seguridad jurídica de los contratos (aunque esto sea inconstitucional, debemos resaltarlo), más que luchar contra esta fuerza, es necesario adaptarse a ella, para que sea más controlable el riesgo de suspensión de los reajustes de tarifas previstos en contrato.

Si las decisiones judiciales se concentran en los hechos (reajuste por encima de la inflación, por ejemplo) y no en una potencial violación del derecho concreto, es importante que las defensas judiciales se concentren en demostrar al Poder Judicial lo saludable que es la construcción de la relación entre el Poder Concedente y el Concesionario.

Como se dijo al principio de este artículo, la situación jurídica de los contratos evolucionó mucho en las últimas dos décadas y, lamentablemente, el Poder Judicial todavía analiza los hechos bajo la percepción de las relaciones precarias del pasado.

De ahí la necesidad de que las defensas judiciales también evolucionen, para demostrar al Poder Judicial que esta relación cambió.

Actualmente existen dos legislaciones relevantes para el sector que, sumadas a los contratos de asociación (concesión) firmados, permiten demostrar al Poder judicial que, en el intento de defender los intereses de la población y los usuarios mediante la concesión de medidas cautelares de suspensión de reajustes de tarifas, en realidad y en última instancia estas decisiones perjudican —y mucho— el interés social.

Para comprobar esta afirmación, es importante que los responsables legales de las defensas y recursos estén acompañados de los técnicos responsables del día a día de la operación y, principalmente, de economistas que entiendan el proceso económico de cálculo de reajuste de tarifas.

Con este soporte técnico, la defensa jurídica debe hacer mención expresa a los términos de la Ley Federal nº 8.987/1995 (Ley de las Concesiones), particularmente en los dispositivos que tratan de la necesidad de mantener el equilibrio económico de los contratos, pero sobre todo y principalmente hacer mención a la Ley Sectorial que rige las relaciones de los servicios públicos de transporte colectivo, que es la Ley Federal nº 12.587/2012 (Ley de la Movilidad Urbana).

Especialmente en lo que se refiere a esta ley, es importante un enfoque especial sobre el funcionamiento del cobro de tarifas, particularmente la diferencia conceptual entre tarifa de remuneración y tarifa pública.

De la tarifa de remuneración, en los términos de la Ley de Movilidad Urbana, se extrae lo que se denomina precio contractual. Es decir, es la denominación que se da para definir cuánto de remuneración el contratado percibirá durante la ejecución de su contrato de concesión, para que pueda cumplir todas las obligaciones asumidas en el negocio, más su remuneración (en este caso, dividendos, resultados) [1].

[1]Hay que aclarar que, antes de la vigencia de la Ley de Movilidad Urbana, la Tarifa de Remuneración se denominaba habitualmente en el sector como “Tarifa Técnica”.

Por otra parte, la Ley de Movilidad Urbana plantea la posibilidad de que el valor monetario que recibirá el usuario sea igual o diferente del valor monetario calculado para la Tarifa de Remuneración. Esta tarifa cobrada del usuario es denominada por la ley como Tarifa Pública.

El entendimiento del Poder Judicial en cuanto a esta diferencia es fundamental para que, a continuación, se pueda tratar el contenido que compone el cálculo de la Tarifa de Remuneración.

Y el cálculo de la Tarifa de Remuneración está conformado, en los términos de la Ley de Movilidad Urbana, por el precio público cobrado al usuario por los servicios (tarifa pública) sumado a los ingresos provenientes de otras fuentes de pago, para cubrir los reales costos del servicio prestado al usuario por el operador público o privado, además de la remuneración del prestador de servicios.

Para la elaboración de este cálculo y, posteriormente, para la concesión de los reajustes de tarifas, los técnicos involucrados deben seguir un estricto procedimiento contractual.

Por ello, cualquier interferencia del Poder Judicial en los reajustes de tarifas resulta en dos consecuencias drásticas: a) el desequilibrio económico y financiero de los contratos y la pérdida inmediata de la capacidad de inversión del concesionario o, en casos extremos, de la capacidad de costear su operación, en la hipótesis de que el Poder Público no establezca el subsidio presupuestario inmediato; o b) en la hipótesis de que se establezca el subsidio presupuestario, hay una interferencia inmediata en la capacidad de inversión o incluso de costear las cuentas públicas del municipio/estado involucrado.

Hay, además, un reflejo perjudicial del presupuesto público, en la medida en que el Poder Concedente deberá utilizar créditos presupuestarios suplementarios, debido a que naturalmente estos valores no se habrían previsto en la Ley Presupuestaria Anual (LPA).

De ahí que se concluya que la concesión de una suspensión cautelar judicial sobre los reajustes de tarifas perjudica mucho más al conjunto de la población que su no suspensión.

Aunque, hipotéticamente, el proceso judicial (sin la concesión de la medida cautelar) constate posteriormente que hubo de hecho un exceso en la concesión del reajuste por parte del Poder Público, dicho exceso tiene tratamiento legal mediante la Ley de Movilidad, que lo denomina como superávit tarifario y , en este caso, la ley establece que este valor monetario excedente debe invertirse en la movilidad urbana de aquel municipio/estado, como la construcción de terminales y paradas, o incluso reflejarse en un porcentaje menor de reajuste de tarifas al año siguiente.

Por estos motivos, es un hecho que la concesión de suspensión cautelar del reajuste de tarifas nunca es el mejor camino.

Y, en la hipótesis de que ocurra, más que la limitación del Poder Concedente y los concesionarios al argumento jurídico de la separación de los poderes, es importante que todos los involucrados en la elaboración de la defensa estén atentos para demostrar al Poder Judicial que las relaciones se sofisticaron y que es importante que el Poder Judicial tenga conocimiento de eso.

Las herramientas están a nuestro alcance y tenemos que utilizarlas con destreza, siempre en favor del mantenimiento de la prestación de buenos servicios a los usuarios, lo que solo es posible mediante contratos económicamente estables.