Protección del patrimonio empresarial: gestión eficaz de pasivos y riesgos. Por Leonardo Cordeiro, socio de Cordeiro, Lima e Advogados.

LEONARDO CORDEIRO

Después de años de una profunda crisis económica, que deprimió sensiblemente los negocios y llevó a un sin número de empresas a la bancarrota, el Brasil post-elecciones 2018 parece tener, al menos, una indicación del camino que debe seguir: profundas reformas institucionales (más que necesarias) y liberalismo económico.

Ser empresario en Brasil siempre ha sido un acto de valentía. En los últimos años, más que eso, ha sido casi una locura, debido a la cantidad de problemas que hay que gestionar en una época en que mantenerse vivo es un reto.

Pero el escenario futuro se ve prometedor. Se avecina una ola de optimismo y, siempre y cuando el nuevo gobierno seaparte de él (un poco, al menos), la tendencia es que esa ola realmente se concrete. Con ello, deben surgir nuevas inversiones, el aumento de la producción y la recuperación del nivel de empleo, la reanudación de los proyectos de concesión y, junto con todo esto, una mayor necesidad de transporte público.

El mercado crece en su conjunto y, en este momento, se presentan dos desafíos realmente muy importantes: ¿cómo posicionarse para el crecimiento y, al mismo tiempo, cómo gestionar los pasivos cargados a lo largo de los años de crisis y que merecen total atención para que no imposibiliten el negocio?

En cuanto al primer desafío, cada operador de transporte de pasajeros debe crear su plan. Al final, ellos son los grandes conocedores de sus mercados. En cuanto a la gestión de los pasivos, es recomendable contar con ayuda profesional. Pero no cualquier ayuda profesional, sino de personas con dominio de técnicas avanzadas de gestión de pasivos, capaces de lograr resultados eficaces y permitir que los activos empresariales relevantes queden protegidos y resulten en una negociación más justa con eventuales acreedores.

El tema de la protección patrimonial (tanto personal como empresarial) es tan sensible como oscura. El uso corriente del término “blindaje patrimonial” y la masificación de las offshorecompanies y otras estructuras agresivas de protección generaron un equivocado (e infundado) prejuicio hacia la práctica. Pero la realidad es que, después de años de una agresiva actuación fiscalizadora por parte de las autoridades tributarias, una ola de despidos que generó un considerable pasivo laboral (con la “ayuda” de la benevolencia del poder judicial laboral) e intereses bancarios exorbitantes, es raro encontrar empresas que convivan tranquilamente con el lado derecho de su balance patrimonial.

Y, en un momento de recuperación, el objetivo es enfocarse en aumentar la eficiencia, mirar hacia el futuro y no derrochar la energía gestionando el pasado. Por eso, el objetivo aquí es demostrar que, antes de ser sólo una medida aislada, que resulta en la implantación de una estructura estanca, la protección patrimonial es algo que bordea lo esencial en un Brasil que juega contra el emprendimiento y hace que la ganancia pasada pague por los problemas futuros.

Y la primera verdad esencial sobre la protección patrimonial es que no hay “receta lista”, ni tampoco estructura irrompible. Toda solución “de anaquel” tiende a ser poco eficaz y hay una grandísima posibilidad de que el que dice que la protección es infalible esté mintiendo.

Desde el punto de vista jurídico, la gestión de pasivos debe comenzar con un proceso estructurado que involucre varias áreas del conocimiento jurídico, pero nace esencialmente de la estructura societaria de la empresa. Lamentablemente, en Brasil, la cultura judicial (especialmente la laboral) no entendió el concepto de responsabilidad limitada de la persona jurídica, lo que genera la necesidad de estar siempre un paso por delante.

Y estar un paso por delante es estructurar el negocio desde el punto de vista societario con la menor exposición de los titulares del capital, una gestión adecuada del efectivo (mediante la implementación de estructuras de protección de efectivo y flujo de cuentas por cobrar) y la protección de la propiedad de los activos esenciales del negocio.

El uso de estructuras más complejas, pero que no obstaculicen la gestión, es esencial. Las sociedades anónimas ofrecen, por ejemplo, mejores alternativas de protección de los titulares del capital y hay instrumentos que permiten mantener el control de las decisiones en manos de quienes corresponde, sin la innecesaria exposición pública del titular de las acciones. Es el caso del montaje de un ghost-board, o consejo fantasma, en el que las decisiones de los controladores no se dan a conocer públicamente.

También se ha intensificado el uso de sociedades en cuenta de participación dirigidas a la gestión de participaciones societarias, un mecanismo eficaz y de gestión menos complejo que la estructura de S.A.

Las estructuras más sofisticadas se han hecho a partir de fondos de inversión (especialmente los Fondos de Inversión en Participaciones, denominados FIP), que, sin embargo, sólo se justifican en empresas de mayor tamaño, teniendo en cuenta el elevado costo de mantenimiento de la estructura.

En la gestión de cuentas por cobrar, mecanismos como la cesión fiduciaria de las cuentas por cobrar y de Fondos de Inversión en Derechos de Crédito (FIDC), acompañados de la custodia de los recursos por terceros —incluso en las operaciones in-house— han garantizado el adecuado blindaje del efectivo y de las cuentas por pagar frente a indeseables sorpresas derivadas de órdenes judiciales de bloqueo de cuentas bancarias, aún más con la creciente modernización y ampliación del sistema Bacenjud.

Todo el movimiento societario debe ser, además, objeto de una adecuada planificación tributaria. Al final, hay innumerables consecuencias fiscales que pueden derivarse de un proceso de reorganización societaria y es necesario, si no obtener ganancias, al menos evitar cualquier pérdida o problema fiscal futuro a lo largo del proceso. No son pocas las estructuras que hemos visto que están mal pensadas desde el punto de vista tributario y han creado varias “bombas de tiempo” fiscales.

Además de estas medidas (sólo ejemplos, claro), es fundamental organizar la estrategia de gestión y, en su caso, la liquidación de los pasivos. Ella abarca otras especialidades jurídicas, según la estructura del pasivo y las características del acreedor. Si estamos frente a acreedores laborales, el método de gestión es uno; si el riesgo es bancario, el método es otro. Por otra parte, el pleno conocimiento de la estructura del pasivo y sus riesgos actuales es fundamental para el propio montaje de la estructura de protección, teniendo en cuenta que cada tipo de pasivo (o incluso de acreedor) puede ofrecer un grado de riesgo que requiere una mitigación específica.

Nota fundamental: las estructuras de protección no son estáticas. Ellas necesariamente se crean para ser dinámicas, aportando “movilidad” a los activos cuyo objetivo es proteger, según avanzan los riesgos. Por lo tanto, el trabajo no termina con la implementación de la estructura. En realidad, esta es la etapa inicial.

Lo importante es que haya una estrategia de gestión de los pasivos que dialogue con la estructura creada. El manejo de las alternativas jurídicas dependerá del plan diseñado y los gestores estratégicos deben conocer de inmediato la evolución de los riesgos, para posibilitar la adecuación de la estructura antes que se desmantele.

Las medidas de protección patrimonial —en conformidad con la ley, sin el uso de medidas ilegales o poco eficaces, que crean más riesgos que soluciones— son poderosos instrumentos de renegociación de pasivos, debido a que, en tiempos de reanudación de la actividad económica, muchos acreedores pasan a creer que los efectos financieros para el deudor son inmediatos, que hay flujo de efectivo en la empresa, y se niegan a negociar, o son muy duros en la negociación. Nuevamente, al momento de recuperar el aliento, el empresario no puede perder el enfoque ocupándose sólo de los problemas pasados.

Proteger el patrimonio empresarial puede garantizar la perennidad de la empresa, porque permite que, si muchas cosas salen mal, el “alma” de la empresa aún conserve valor. Lejos de ser un mecanismo de desfalco a los acreedores, la implementación de mecanismos de protección es una medida saludable de gestión patrimonial, que permite que la empresa esté mejor posicionada en un escenario de salida de la recesión, momento propio para planificar el futuro sin mantener la mente enfocada en el pasado.

Leonardo Cordeiro es socio de Cordeiro, Lima e Advogados, especialista en Derecho Tributario por la PUC/SP, ex profesor de planificación tributaria y tiene LL.M en Derecho Societario por el Insper.