Relações societárias em projetos estruturados. Por Leonardo Cordeiro, sócio do escritório Cordeiro, Lima e Advogados (Brasil)

Estamos vivendo uma era promissora em termos de estruturação de projetos. Normalmente vinculados à infraestrutura, os projetos estruturados têm tomado lugar cada vez mais frequente no ambiente da mobilidade urbana e, nesse contexto, é chegado o tempo de inserir o transporte público de passageiros nesse ambiente. Afinal, cada vez mais fica clara a posição de protagonismo do transporte nas políticas públicas: um olhar atento revela a urgência em se privilegiar o deslocamento em massa do cidadão em detrimento do transporte individual.

Mas projetos estruturados normalmente exigem a comunhão de esforços de vários agentes privados dispostos a assumir as responsabilidades decorrentes de uma contratação pública de envergadura, e aí é que insere uma questão crucial pouco observada pelos novos atores desse mercado: o relacionamento societário.

Afinal, dado o volume de recursos empregados que esse tipo de projeto exige, assim como a variedade de expertises para a entrega do objeto contratado, é natural que os riscos e benefícios do projeto sejam compartilhados entre diversas empresas, que se reúnem no objetivo de formar uma sociedade(na acepção mais ampla do termo) para executar um projeto.

Diferentemente da aproximação societária comum – quando duas ou mais pessoas juntam-se por afinidade, interesses ou mesmo laços familiares para empreender –, o relacionamento, no âmbito desses projetos, é único. Afinal, será formada uma parceria não-permanente (ainda que de longo prazo, mas com data certa para acabar): ela dura até o final do contrato.

Essa é uma realidade inescapável: a Lei de Parcerias Público-Privadas exige textualmente que a execução do objeto se dê por uma Sociedade de Propósito Específico, as SPEs. Já a Lei Geral de Concessões prevê a possibilidade de sua adoção (sem fazer referência a tal terminologia).Além disso, existem os consórcios de empresas, de larga utilização em concessões públicas.

Em todos esses modelos societários, a convivência societária é invariavelmente um desafio. Primeiro, porque ter sócio é compartilhar decisões. E compartilhar decisões é daquelas coisas mais fáceis de falar do que fazer. Mas o principal desafio é organizar uma gestão adequada, regulando-a desde o início do projeto.

Por isso, os instrumentos pré-contratuais são de fundamental importância. Eles devem receber a atenção adequadapor parte dos interessados, tanto quanto a própria análise sobre a viabilidade do projeto. Afinal, não adianta nada entrar num projeto excelente com o sócio errado. A distribuição de direitos e obrigações entre as partes, tanto na fase da licitação (ou na preparação para tanto) quanto na fase da execução do contrato, deve ser feita adequadamente nesses instrumentos.

Por isso, é necessário, ainda na fase de preparação, debater o relacionamento societário e ir avançando contratualmente à medida em que se tem definições. Pré-contratos ou contratos preliminares (term sheet, MOU, LOI e outras denominações importadas) servem exatamente para ir vinculando as partes naquilo que elas já se sentem confortáveis. Não se deixa para depois, pois o depois pode ser tarde demais.

Além de distribuir as responsabilidades, atribuições, direitos e obrigações de cada parte, é preciso pensar, também, nos mecanismos de garantia entre os sócios. Em projetos de grande porte, há obrigações financeiras a se cumprir, responsabilidades e riscos que podem estar associados à performance específica de um ou outro sócio. Nada mais natural que aquele sócio ofereça garantias aos demais quanto à sua parte.

Nunca é demais lembrar que, em matéria de contratações públicas, prevalece sempre a solidariedade dos contratados perante as obrigações do contrato, sejam eles reunidos em consórcio ou numa SPE. Logo, é inteligente criar mecanismos de garantias para que cada parte arque com sua responsabilidade.

Os mecanismos mais modernos de garantia privilegiam a minimização de seus custos. Na fase de execução do projeto quando já há fluxo financeiro, é sempre melhor trabalhar com esse fluxo como instrumento de garantia, em sistemas como o de cashflow waterfall, que consiste na criação de um fundo por onde os recursos da concessão transitam obrigatoriamente por “camadas” de contas bancárias protegidas (escrow account ou contas de custódia), formando um colchão garantidor que, sempre que utilizado, é automaticamente recomposto pelos fluxos subsequentes.

Em sistemas que envolvam a cobrança eletrônica e a venda antecipada de tarifas públicas (como nos casos de bilhetagem eletrônica), pode-se adotar a cessão fiduciária de recebíveis não-performados, até mesmo constituindo um fundo de investimento em direitos creditórios entre os sócios, servindo as quotas do fundo como garantia interna da sociedade.

Concessões ainda em fase pré-operacional, e que não tenham fluxo financeiro de tarifas ou demais receitas da concessão exigirão garantias mais tradicionais, desde participações no próprio projeto até carta-fiança ou seguro-garantia.

Enfim, são diversos os instrumentos de garantia, e o mais importante é que os sócios (ou futuros sócios) regulem desde o início as obrigações que devem ser garantidas e as formas pelas quais se sentirão confortavelmente seguros. Do contrário, a falta cometida por um sócio poderá levar os demais ao descumprimento contratual, com todas as consequências negativas daí advindas.

Por fim, é ainda importante lembrar que o nível de relacionamento societário é consideravelmente afetado pelo tipo associativo permitido ou exigido pelo projeto: consórcio ou SPE. Suas diferenças são muito significativas, e a adoção de um ou outro modelo exigirá uma análise especial por parte dos interessados.

Num consórcio, embora inexista a formação de personalidade jurídica distinta da dos consorciados, tanto mais cuidado se deve ter quanto ao detalhamento contratual das responsabilidades de cada um dos seus participantes. Afinal, a lei brasileira optou por uma regulação pouco aprofundada do modelo, atribuindo ao consórcio uma liberdade contratual incomum no ambiente societário brasileiro. Por isso, deixar brechas sobre direitos e responsabilidades de cada consorciado pode significar entrar em um ambiente de debates árido na apuração de eventuais danos.

Outro cuidado bastante importante no ambiente dos consórcios é prever solução para as ampliações ou alterações do escopo do contrato ao longo da concessão. Em projetos de mobilidade, largamente afetados pelas naturais alterações sociais e de infraestrutura que ocorrem ao longo da concessão (como o surgimento de novos modais, terminais, estações, alterações de itinerários, criação de novas linhas etc.), é preciso prever como tais alterações afetarão as participações no consórcio e a necessidade de investimentos ou desinvestimentos.

Dependendo de como o consórcio é estruturado, é importante atentar, também, para a responsabilidades por danos ou perdas oriundos da concessão, mas não relacionados ao contrato de concessão, como, por exemplo, condenações trabalhistas e de natureza cível.

Nesse caso, embora o consórcio conte, em teoria, com a proteção legal da não-solidariedade, é sabido que o judiciário muitas vezes acaba ignorando essa regra para atingir igualmente o patrimônio dos consorciados. Por isso, também aqui cabem regras de garantia, de vital importância para que eventual má-gestão dos passivos de um consorciado não atinja negativamente o patrimônio dos demais.

Já o modelo de SPE deve passar a ser cada vez mais utilizado, seja porque ele é inerente às PPPs, seja porque ele dá um conforto maior ao Poder Concedente quanto ao controle da concessão e o relacionamento com o concessionário.

Do ponto de vista dos sócios, a SPE traz em si a vantagem de ser uma sociedade personificada (limitada ou anônima, sendo essa última o modelo invariavelmente mais recomendado), o que lhe subjuga necessariamente às regras da lei societária. Logo, estrutura de administração, formas de aporte de capital, direitos de sócio, tudo isso já se encontra regulado em lei, de modo que, na ausência do estabelecimento de regras claras pelos sócios sobre determinados temas, certamente a lei suprirá essa lacuna (para o bem e para o mal).

A dinâmica da SPE, no entanto, é completamente diferente do consórcio: se neste os ativos e passivos dos consorciados não se confundem, na SPE o único ativo que o sócio tem é sua participação societária. Ou seja, os ativos da concessão estão concentrados, misturados e unificados numa nova pessoa jurídica, que gerirá a concessão sob o jugo dos sócios.

Por isso, não existe divisão de riscos clara: ativos e passivos são de todos, na proporção que o capital determinar – exceto se regras específicas forem criadas em sentido contrário. Ou seja, na SPE, “mistura-se o sangue”, e é sempre mais importante conhecer bem seu sócio nesse contexto.

A depender do tamanho do projeto e do grau de exposição dos interessados, a formação da sociedade pode exigir uma diligência prévia mútua (due diligence), permitindo que as partes conheçam os riscos da associação. Por mais que o modelo de SPE seja concebido legalmente para isolar os ativos (e passivos) da concessão numa estrutura societária independente, há, novamente, o risco legal de o judiciário entender de forma diferente, considerando a SPE como parte do grupo econômico de um ou outro sócio. Por isso, o melhor remédio é aprofundar-se na análise prévia dos riscos que uma associação de natureza societária pode trazer e, com isso, estruturar as garantias adequadas aos sócios.

Para o sucesso de um projeto, não basta escolher o sócio certo: é preciso criar o ambiente adequado de convivência societária.

Leonardo Cordeiro é sócio do Cordeiro, Lima e Advogados e possui LL.M em Direito Societário pelo Insper.