Relaciones societarias en proyectos estructurados. Por Leonardo Cordero, socio del Cordero, Lima y Abogados (Brasil)

Estamos viviendo una era promisora ​​en términos de estructuración de proyectos. En general, vinculados a la infraestructura, los proyectos estructurados se han hecho cada vez más frecuentes en el entorno de la movilidad urbana y, en ese contexto, ha llegado el momento de insertar el transporte público de pasajeros en ese entorno. Al final, cada vez más queda clara la posición de protagonismo del transporte en las políticas públicas: una mirada atenta revela la urgencia de privilegiar el desplazamiento masivo del ciudadano en detrimento del transporte individual.

Pero los proyectos estructurados normalmente exigen la comunión de esfuerzos de varios agentes privados dispuestos a asumir las responsabilidades derivadas de una contratación pública de envergadura, y ahí es que inserta una cuestión crucial poco observada por los nuevos actores de ese mercado: la relación societaria.

Al final, dado el volumen de recursos empleados que ese tipo de proyecto exige, así como la variedad de experimentos para la entrega del objeto contratado, es natural que los riesgos y beneficios del proyecto sean compartidos entre diversas empresas, que se reúnen en el objetivo de formar una sociedad (en el sentido más amplio del término) para ejecutar un proyecto.

A diferencia del acercamiento societario común, cuando dos o más personas se unen por afinidad, intereses o incluso lazos familiares para emprender, la relación, en el marco de esos proyectos, es única. Al final, se formará una asociación no permanente (aunque a largo plazo, pero con fecha cierta para acabar): dura hasta el final del contrato.

La Ley de Asociaciones Público-Privadas de Brasil, por ejemplo, exige textualmente que la ejecución del objeto se dé por una Sociedad de Propósito Específico, las SPEs. La Ley General de Concesiones brasileña prevé la posibilidad de su adopción (sin hacer referencia a dicha terminología). Además, existen los consorcios de empresas, de gran uso en concesiones públicas.

En todos estos modelos societarios, la convivencia societaria es invariablemente un desafío. Primero, porque tener socio es compartir decisiones. Y compartir decisiones es de aquellas cosas más fáciles de hablar que hacer. Pero el principal desafío es organizar una gestión adecuada, regulándola desde el inicio del proyecto.

Por eso, los instrumentos precontractuales son de fundamental importancia. Ellos deben recibir la atención adecuada por parte de los interesados, tanto como el propio análisis sobre la viabilidad del proyecto. Al final, no sirve de nada entrar en un proyecto excelente con el socio equivocado. La distribución de derechos y obligaciones entre las partes, tanto en la fase de licitación (o en la preparación para tanto) como en la fase de ejecución del contrato, debe efectuarse adecuadamente en esos instrumentos.

Por eso, es necesario, aún en la fase de preparación, debatir la relación societaria e ir avanzando contractualmente a la medida en que se tienen definiciones. Los pre-contratos o contratos preliminares (termsheet, MOU, LOIe otras denominaciones importadas) sirven exactamente para ir vinculando a las partes en lo que ya se sienten cómodas. No se deja para después, pues el después puede ser demasiado tarde.

Además de distribuir las responsabilidades, atribuciones, derechos y obligaciones de cada parte, hay que pensar, también, en los mecanismos de garantía entre los socios. En proyectos de gran tamaño, hay obligaciones financieras a cumplir, responsabilidades y riesgos que pueden estar asociados al desempeño específico de uno u otro socio. Nada más natural que aquel socio ofrezca garantías a los demás en cuanto a su parte.

Nunca es demasiado recordar que, en materia de contrataciones públicas, prevalece siempre la solidaridad de los contratados ante las obligaciones del contrato, ya sean reunidos en consorcio o en una SPE (ejemplo de Brasil). Por lo tanto, es inteligente crear mecanismos de garantía para que cada parte arquee con su responsabilidad.

Los mecanismos más modernos de garantía privilegia la minimización de sus costos. En la fase de ejecución del proyecto cuando ya hay flujo financiero, es siempre mejor trabajar con ese flujo como instrumento de garantía, en sistemas como el de cashflowwaterfall, que consiste en la creación de un fondo por donde los recursos de la concesión transitan obligatoriamente por “capas” de cuentas bancarias protegidas (escrowaccountocuentas de custodia seguras), formando un colchón garantizado que, cuando se utiliza, se recompensa automáticamente por los flujos subsiguientes.

En sistemas que involucran el cobro electrónico y la venta anticipada de tarifas públicas (como en los casos de sistemas de prepagos), se puede adoptar la cesión fiduciaria de recibos no ejecutados, incluso constituyendo un fondo de inversión en derechos crediticios entre los socios, sirviendo las cuotas del fondo como garantía interna de la sociedad.

Concesiones aún en fase preoperativa, y que no tengan flujo financiero de tarifas o demás ingresos de la concesión requerir garantías más tradicionales, desde participaciones en el propio proyecto hasta carta-fianza o seguro-garantía.

En fin, son diversos los instrumentos de garantía, y lo más importante es que los socios (o futuros socios) regulen desde el principio las obligaciones que deben garantizarse y las formas por las que se sentirán cómodamente seguras. De lo contrario, la falta cometida por un socio podrá llevar a los demás al incumplimiento contractual, con todas las consecuencias negativas de ello.

Por último, es importante recordar que el nivel de relación societaria está considerablemente afectado por el tipo asociativo permitido o exigido por el proyecto, consorcio o SPE. Sus diferencias son muy significativas, y la adopción de uno u otro modelo requerirá un análisis especial por parte de los interesados.

En un consorcio, aunque no existe la formación de personalidad jurídica distinta a de los consorciados, tanto más cuidado se debe tener en cuanto al detalle contractual de las responsabilidades de cada uno de sus participantes. Al final, la ley brasileña optó por una regulación poco profundizada del modelo, atribuyendo al consorcio una libertad contractual inusual en el ambiente societario brasileño. Por eso, dejar brechas sobre derechos y responsabilidades de cada consorciado puede significar entrar en un ambiente de debates árido en el escrutado de eventuales daños.

Otro cuidado muy importante en el ambiente de los consorcios es prever solución para las ampliaciones o alteraciones del alcance del contrato a lo largo de la concesión. En proyectos de movilidad, ampliamente afectados por los cambios sociales y de infraestructura que ocurren a lo largo de la concesión (como el surgimiento de nuevos modales, terminales, estaciones, cambios de itinerarios, creación de nuevas líneas, etc.), es necesario prever como tales cambios afectarán las participaciones en el consorcio y la necesidad de inversiones o desinversiones.

Dependiendo de cómo se estructura el consorcio, es importante prestar atención, también, a las responsabilidades por daños o pérdidas provenientes de la concesión, pero no relacionados con el contrato de concesión, como, por ejemplo, condenas laborales y de naturaleza civil.

En ese caso, aunque el consorcio cuente, en teoría, con la protección legal de la no solidaridad, es sabido que el judicial a menudo acaba ignorando esa regla para alcanzar igualmente el patrimonio de los consorciados. Por eso, también aquí caben reglas de garantía, de vital importancia para que eventual mala gestión de los pasivos de un consorciado no alcance negativamente el patrimonio de los demás.

El modelo de SPE debe pasar a ser cada vez más utilizado en Brasil, porque da un mayor conforto al Poder Concedente en cuanto al control de la concesión y la relación con el concesionario.

Desde el punto de vista de los socios, la SPE trae en sí la ventaja de ser una sociedad personificada (limitada o anónima, siendo esa última el modelo invariablemente más recomendado), lo que le subyuga necesariamente a las reglas de la ley societaria. Por lo tanto, la estructura de administración, formas de aporte de capital, derechos de socio, todo esto ya se encuentra regulado en ley, de modo que, en ausencia de establecer reglas claras por los socios sobre determinados temas, seguramente la ley suplirá esa laguna (para el bien y el mal).

La dinámica de la SPE, sin embargo, es completamente diferente del consorcio: si en los activos y pasivos de los consorciados no se confunden, en la SPE el único activo que el socio tiene es su participación societaria. Es decir, los activos de la concesión están concentrados, mezclados y unificados en una nueva persona jurídica, que gestionará la concesión bajo el yugo de los socios.

Por eso, no existe división de riesgos clara: activos y pasivos son de todos, en la proporción que el capital determine – excepto si reglas específicas se crean en sentido contrario. Es decir, en la SPE, “se mezcla la sangre”, y es siempre más importante conocer bien a su socio en ese contexto.

A depender del tamaño del proyecto y del grado de exposición de los interesados, la formación de la sociedad puede requerir una diligencia previa mutua (duediligence), permitiendo que las partes conozcan los riesgos de la asociación. Por más que el modelo de SPE sea concebido legalmente para aislar los activos (y pasivos) de la concesión en una estructura societaria independiente, hay de nuevo el riesgo legal de que el poder judicial entienda de forma diferente, considerando la SPE como parte del grupo económico de un Estado u otro socio. Por eso, el mejor es profundizarse en el análisis previo de los riesgos que una asociación de naturaleza societaria puede traer y, con ello, estructurar las garantías adecuadas a los socios.

Para el éxito de un proyecto, no basta escoger el socio correcto: es necesario crear el ambiente adecuado de convivencia societaria.

[quote_regular name=”” icon_quote=”no”][/quote_regular]Leonardo Cordero es socio del Cordero, Lima y Abogados y posee LL.M en Derecho Societario por el Insper de Brasil.