Arbitragem e outros meios alternativos de resolução de conflitos em concessões de mobilidade urbana. Por Amauri Feres Saad e Leonardo Cordero.

AMAURI FERES SAAD

LEONARDO CORDERO

Leonardo Cordero e Amauri Feres Saad

Reajustes e revisões tarifários, novas gratuidades, subsídios, desequilíbrios econômico-financeiros diversos, interpretação das obrigações contratuais, dentre outros, são temas recorrentes na vida de concessionárias de serviço público de transporte coletivo que, frequentemente, tendem a desaguar em longos e tortuosos processos perante o Poder Judiciário. Tal cenário, como se sabe, não é o ideal, para todos os envolvidos: Poder Concedente, concessionárias e usuários. Cada vez mais, tem sido necessária uma atuaçãorápida e eficazdos gestores contratuais (sejam eles públicos ou privados), de modo a viabilizar a operação de complexos contratos de mobilidade urbana, envolvendo a gestão de milhares de veículos, fornecedores e colaboradores, além de milhões de usuários que dependem do serviço.

É inegável que nossos tribunais não possuem mais condições de atender às necessidades vivenciadas no dia-a-dia das concessionárias e da Administração Pública.Uma das razões para isso é que otempo sub judice é um inimigo de ambas as partes dos contratos de mobilidade: todos sabem que processos judiciais demoram muito para acabar, muitas vezes vindo a decisão que pacifica uma questão quando a própria relação contratual já terminou. A outra razão consiste na falta de especialização: o mesmo juiz que decide se uma certidão de FGTS pode ou não ser admitida numa licitação é muitas vezes provocado a decidir questões regulatórias absolutamente complexas, como a de saber se o reequilíbrio econômico-financeiro num contrato de concessão deve ser demonstrado por fluxo de caixa marginal ou por planilha de custos, se este ou aquele cálculo tarifário foi correto, ou ainda se uma determinada proposta de racionalização de serviços pode ou não ser admitida em face das condições eventualmente pactuadas no contrato de concessão. A falta de conhecimento especializado contribui, muitas vezes, para decisões inadequadas ou precipitadas, que podem desestabilizar a relação contratual.

Elementos adicionais neste cenário são a atuação deferente do Poder Judiciário aos Tribunais de Contas, em razão de sua maior capacidade técnica, e a judicialização de obrigações contratuais porterceiros (tais como movimentos sociais, ou membros do Ministério Público) que, apesar bem-intencionados, acabam por prejudicar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ou instabilizar a sua execução.

A discussão de contratos de mobilidade urbana perante o Poder Judiciário mostra-se, desse modo, forte elemento de insegurança jurídica tanto para os operadores, que se vêem “amarrados” a contratos cronicamente desequilibrados até o trânsito em julgado de ações de rescisão contratual, quanto para a própria Administração Pública, que se vê compelida a cumprir, às vezes contra a sua vontade, decisões judiciais equivocadas.Perante o Poder Judiciário, nem sempre quem tem direito sai vencedor, e mesmo quem vence, às vezes não leva.

Como proposta de solução a esses problemas, tem o legislador se valido de diversos mecanismos,tais como a arbitragem, a mediação e a instrumentalização de acordos administrativos, espécies do gênero “mecanismos alternativos de resolução de conflitos” (na terminologia internacional: Alternative Dispute Resolution, ou ADR). É bem verdade que a redação original da Lei de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/1996) já possibilitava a utilização da arbitragem para dirimir litígios envolvendo concessionárias e o Poder Concedente; todavia, com a entrada em vigor da Lei Federal nº 13.129/2015, que expressamente autorizou a celebração de cláusulas compromissórias de arbitragem pela Administração Pública (art. 1º, §1º), e da Lei Federal nº 13.140/2015, que estabeleceu a autocomposição administrativa de conflitos, restaram afastadas as dúvidas que desde 1996 se instalavam perante a Administração Pública quanto ao cabimento da arbitragem.

Com o advento do novo cenário legislativo, o mercado se encontra, atualmente, diante de oportunidade ímpar, capaz de mitigar (ou ao menos endereçar boa parte) do risco jurídico-regulatório das concessões.

Nos contratos novos, faz-se necessária uma atuação coerente dos playersde mercado em favor do estabelecimento de mecanismos alternativos de resolução de conflitos, por meio, ilustrativamente, da atuação dos sindicatos patronais em Audiências e Consultas Públicas dos Editais de Licitação de projetos em curso, com sugestões nesse sentido.

Em outra vertente, nos contratos de concessão já firmados, igualmente se faz necessário pleiteara inclusão de cláusulas compromissórias de ADR, por meio de aditivos contratuais. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão que poderia surgir de tal inclusão (posterior à assinatura do contrato), considerando legal a inserção de cláusula arbitral por meio de aditivo a contrato de concessão (caso COPAGÁS, RESP nº 904.813-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.11.2011).

De igual modo, não há mais que se discutir acerca da “disponibilidade do interesse” tutelado pela Administração Pública, que marcaria a possibilidade ou não de submeter um determinado conflito à arbitragem. A doutrina tem tido, nos últimos anos, forte evolução acerca de tal controvérsia, sedimentando-se o entendimento no sentido da plena arbitrabilidade dos conflitos decorrentes de contratos administrativos em geral, e de contratos de concessão em particular.Isso porque, a Administração, ao recorrer a ADRs não está dispondo, ou renunciando, do interesse público, mas recorrendo a um meio alternativo para melhor atendê-lo.

Irrazoável que a Administração Pública (bem como aqueles que com ela contratam) seja obrigada a recorrer sempre ao Poder Judiciário, tendo que aguardar grande lapso temporal para solucionar o conflito quando, pela utilização de ADRs, poderá obter um provimento equivalente ao jurisdicional, seguramente de qualidade superior à decisão judicial, em pouquíssimo tempo.

Ademais, a transacionabilidade de conflitos envolvendo a prestação de serviços públicos já restou legalmente prevista, por meio do art. 33, parágrafo único, da Lei Federal nº 13.140/2015.

Destaque-se que o mais difundido meio de ADR, a arbitragem, já é amplamente previsto em contratos de mobilidade urbana. A título ilustrativo, citem-se (i) os contratos de concessão do Metrô de São Paulo, (ii) os contratos de concessão de transporte urbano de Porto Alegre e Belo Horizonte, bem como (iii) o contrato da futura concessão do transporte metropolitano da Região Metropolitana de São Paulo.

A ampliação da aceitação dos meios alternativos de resolução de conflitos é, certamente, fruto da constatação do cenário fático enfrentado não apenas pelas concessionárias, mas também pela Administração Pública. A defesa dos direitos de ambas as partes é, seguramente, melhor realizada perante um juízo arbitral, em que a questão é avaliada, de regra, por árbitros de reconhecida idoneidade, imparcialidade e altamente especializados no assunto em discussão.

A tendência, como se verifica, tem sido a de caminhar em favor de uma melhor estruturação dos contratos de mobilidade urbana.Um contrato de concessão justo para todos os envolvidos — Poder Concedente, concessionária e usuários — é aquele em que nenhuma das partes se veja tolhida em seus direitos, sem poder recorrer a uma solução rápida e de boa qualidade, técnica e juridicamente.

Amauri Feres Saad é sócio do Cordeiro, Lima e Advogados, mestre e doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP.

Leonardo Cordeiro é sócio do Cordeiro, Lima e Advogados e possui LL.M em Direito Societário pelo Insper.

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