“Compliance”: ¿Conformidad o conducta? Por Francisco Christovam, presidente del Sindicato das Empresas de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros de São Paulo – SPUrbanuss

Francisco Christóvam

“Compliance” es un término que viene del verbo en inglés “to comply”, cuyo significado es obedecer, consentir, cumplir, y que, en una traducción libre a la lengua portuguesa ha sido definido como “programa de conformidad”. Es una expresión que ha sido incorporada en los últimos diez años al lenguaje empresarial, en especial, a las cláusulas de los contratos entre empresas de iniciativa privada y empresas del sector público.

Con la creación de las agencias reguladoras, a principios del siglo pasado, y del Banco Central Americano  (Federal Reserve System) en 1913, surgió la necesidad de establecer reglas y prácticas para disciplinar la forma como los ejecutivos de los órganos estatales y de las instituciones privadas tenían que comportarse, en particular en la discusión de temas privados o estratégicos. El “Compliance” ha sido mejorado a lo largo de los años y a fines de los 70, también en Estados Unidos, se creó una Ley Anticorrupción  – Foreign Corrupt Praticies Act (FCPA) – con el objetivo de registrar transacciones, crear modelos de controles internos y hacer más rígidas las penas para organizaciones estadounidenses que practicaran actos de corrupción en el exterior.

En Brasil, sólo en los 90 se empezó a hablar más del tema, que pasó a formar parte de las preocupaciones, especialmente cuando se trataba de negociaciones transnacionales. Pero, en aquella época, pocas organizaciones practicaban reglas propias para las transacciones o se sometían a modelos de relaciones, establecidos en cláusulas contractuales.

Alrededor del año 2000, con el comienzo de las operaciones de descubrir y desarmar esquemas de corrupción, principalmente en las empresas estatales, y con la promulgación de la Ley Federal Nº 12.846/13 (Ley Anticorrupción) los programas de conformidad se incluyeron en el día a día de las empresas brasileñas. El Distrito Federal y algunos estados de la Federación, con base en esta Ley, crearon o están creando sus propios “Programas de Conformidad”, para incluirlos en todos los contratos donde la iniciativa privada venga a firmar algo con el Poder Público.

Es importante destacar que el Programa de Conformidad no se aplica solo a las relaciones empresariales bilaterales, que involucran ejecutivos y técnicos de las empresas, sino también en el ámbito interno de las organizaciones, para el cumplimiento de toda la legislación aplicable a las empresas, en especial, de la legislación laboral y de la legislación tributaria y fiscal.

En la ciudad de San Pablo, cuando se realizó el proceso licitatorio que culminó con la contratación de empresas privadas para la delegación, por concesión, de la prestación y explotación del servicio de transporte colectivo público de pasajeros, el Poder Otorgante exigió que las futuras concesionarias, en el plazo de un año después de la firma de los contratos, desarrollaran sus respectivos programas de conformidad, “consistente en mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoría e incentivo a la denuncia de irregularidades y en la aplicación efectiva del código de ética y de conducta, políticas y directrices con el objetivo de detectar y subsanar desvíos, fraudes, irregularidades y actos ilícitos practicados contra la Administración Pública, todo en prestigio a la Ley Federal Nº 12.846/13 (Ley Anticorrupción)”.

Este programa deberá contener, como mínimo, un Código de Ética y de Conducta, representando el comportamiento esperado de todos los empleados y dirigentes de las concesionarias, incluyendo principios y valores éticos de la empresa, prohibición de oferta y ventaja indebida a servidores públicos, prohibición de práctica de fraudes en licitaciones y contratos con la Administración Pública y garantía de actualización periódica del programa mencionado.

Además, el programa precisará abarcar mecanismos para la detección de irregularidades, creación de canales de denuncia, integración del área de conformidad con las demás áreas de la empresa, establecimiento de la prohibición de venganza de los denunciantes de buena fe, compromiso de la alta dirección de la empresa con los objetivos del programa y creación de controles internos para asegurar la confiabilidad y la responsabilidad en los informes y rendimientos de cuentas ofrecidos por la empresa.

En los términos del Decreto Municipal Nº 56.633/15, para la ejecución del contrato de concesión, “ninguna de las partes podrá ofrecer, dar o comprometerse a dar, a quien quiera que sea, o aceptar o comprometerse a aceptar, tanto por su cuenta como por intermedio de otros, cualquier pago, donación, compensación, ventaja financiera o no financiera o beneficios de cualquier especie, que constituyan una práctica ilegal o de corrupción, sea de forma directa o indirecta, en cuanto al objeto del contrato, o de otra forma relacionada a él, debiendo garantizar también que sus prepuestos y colaboradores actúen de la misma forma”.

Entre las exigencias establecidas por el Poder Público, dos puntos saltan a la vista. El primero se refiere a la necesidad y obligación de que el órgano contratante también desarrolle un Programa de Conformidad semejante o incluso más detallado del que será presentado por las futuras concesionarias. El segundo punto está relacionado con la necesidad de cierta estandarización de los Programas que se van a presentar, para aprobación del Poder Otorgante. Para tanto, sería mucho más lógico establecer las políticas generales, las directrices específicas y los objetivos estratégicos de un Programa de Conformidad para el sector de transportes, y luego siguiendo una orientación general, que también la apruebe el Poder Otorgante, cada empresa detallaría las acciones a emprender y la forma como desea conducir su propio Programa.

En el Congreso Brasileño de Transportes y Tránsito – ARENA ANTP 2019, realizados los días 24, 25 y 26 de septiembre, el tema fue pauta de debate, para evaluar experiencias ya realizadas y el contexto en el que dichas medidas se pueden insertar en las relaciones ente órganos gestores y empresas operadoras en el sector de los transportes.

De las discusiones que se dieron, fue posible concluir que la implantación de un Programa de Conformidad acaba provocando, en la mayoría de las empresas, una oportunidad para análisis profundos sobre los modelos de gobernanza y de gestión adoptados, así como sobre el nivel de transparencia que traspasa sus negociaciones y sobre la mejora de la imagen de la empresa en su nicho de mercado.

Por otro lado, también quedó bastante claro que ningún Programa de Conformidad, por mejor elaborado que esté, logra darle un certificado de idoneidad, de honradez o de respetabilidad a empresas, empresarios, dirigentes y técnicos que actúan de forma antiética, inmoral o licenciosa y practican principios de moralidad y buena conducta solo por una cuestión de modismo u oportunismo.

La adopción del concepto y de la práctica de “Compliance”, en empresas nacionales y extranjeras, ha mostrado que no se trata tan solo de la elaboración de un rol de obligaciones ni de la preparación de un manual de ética o de conducta que cambian la forma en que la organización se relaciona con el mercado o con otras instituciones. Actuar de forma correcta con las empresas de su rubro, respetar las reglas y los procedimientos definidos y practicados por el mercado y relacionarse con clientes, socios, proveedores y autoridades, con el debido respeto, tiene relación directa con las creencias y los valores de la propia organización, con el modelo de gobernanza adoptado y con el estándar de comportamiento practicado por sus técnicos y sus ejecutivos.

Francisco Christovam es presidente del Sindicato das Empresas de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros de São Paulo – SPUrbanuss. Y también es vicepresidente de la Federación de las Empresas de Transportes de Pasajeros del Estado de São Paulo – FETPESP y de la Asociación Nacional de Transportes Públicos – ANTP y miembro del Consejo Director de la Asociación Nacional de Empresas de Transportes Urbanos – NTU.

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