El marco regulador del transporte público. Por Francisco Christovam, presidente del Sindicato das Empresas de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros de São Paulo

En el Seminario Nacional realizado este año por la Asociación Nacional de las Empresas de Transportes Urbanos (NTU), el tema de uno de los paneles fue la “Modernización del Marco Regulador del Transporte Público” con énfasis en la necesidad de innovar y ofrecer un servicio de transporte colectivo más flexible y de mejor calidad, en un ambiente altamente regulado por contratos de concesión rígidos.

El profesor Marçal Justen Filho, invitado para hacer una presentación sobre el tema, habló del colapso de la regulación de los transportes públicos, de la necesidad de reestructurar el servicio público y de reemplazar el “servicio público” por “obligaciones de servicio público”, así como también discutió al preservación de la competencia reguladora, la ampliación de la libre competencia y la universalidad de los servicios. Concluyó su brillante presentación con la sugerencia de superar los modelos mentales, la necesidad de enfrentar la realidad y de adecuar los institutos jurídicos a los tiempos nuevos, con el predominio de los valores esenciales.

La Constitución Federal, las Constituciones Estatales, las Leyes Orgánicas de los Municipios, la Ley Federal Nº 8.666/93 (Ley de las Licitaciones), la Ley Federal Nº 8.987/95 (Ley de las Concesiones), la Ley Federal Nº 10.257/01 (Estatuto de la Ciudad), la Ley Federal Nº 10.741/03 (Estatuto del Anciano), la Ley Federal Nº 12.529/11 (Ley Anti-monopolio), la Ley Federal Nº 12.587/12 (Ley de la Movilidad Urbana), la Ley Federal Nº 12.846/13 (Ley Anti-corrupción), la Ley Federal Nº 13.089/15 (Estatuto de la Metrópolis), la Ley Federal Nº 13.146/15 (Estatuto de la Persona con Discapacidad), la Ley Federal Nº 13.303/16 (Estatuto de la Empresa Pública) y sus cambios, complementadas por las leyes estatales y municipales pertinentes, constituyen la llamada “legislación aplicable” a los transportes públicos. No es necesario ser ningún especialista del área jurídica para concluir que hay que observar una verdadera colección de leyes, decretos y resoluciones al elaborar los pliegos de las licitaciones y de los contratos de concesión.

Vale citar también que, aún después de 2015, cuando el transporte pasó a formar parte de los derechos sociales previstos en el Art. 6º de la Constitución Federal, se ha hecho muy poco para consolidar el derecho del ciudadano, el deber del estado y el papel de las empresas operadoras en el ámbito de los transportes públicos.

“Marco regulador”, como todos sabemos, es el conjunto de normas, leyes y directrices que regulan el funcionamiento de los sectores, en los cuales los agentes privados prestan servicios de utilidad pública, por delegación. Sin embargo, como no hay un marco regulador específico para el sector, cada estado o ciudad establece sus propias reglas para la concesión de servicios de transporte de pasajeros, lo que genera una verdadera confusión en los derechos y obligaciones de los poderes otorgantes y de las empresas concesionarias.

En algunos casos, el aparato jurídico sobre el cual se debe apoyar el proceso licitatorio y, por consecuencia, los contratos de concesión, tiene fallos, es poco convincente y no establece una base jurídica suficientemente sólida como para resistir a los ataques de judicialización en el sector. En otros, la legislación aplicable crea tantos enredos y ataduras que sólo dificultan la contratación y posteriormente, la gestión de los contratos de concesión.

Uno de los técnicos más respetados del sector, Adriano M. Branco, que falleció en diciembre del año pasado, en un detallado artículo titulado  Concesión de los servicios de utilidad pública en el Estado de São Paulo, publicado por la Revista de los Transportes Públicos – ANTP, en 1997, cita al Prof. Luiz de Anhaia Mello que, al buscar una conceptualización abarcadora que permitiera comprender mejor el papel del Estado en el ejercicio o en el control de los servicios esenciales para la población, pronunció una frase que se hizo célebre: “La noción de que el servicio público es un concepto fijo con contenido variable”. Tal definición da lugar para la comprensión de muchas formas de prestación de servicios de interés colectivo y la posibilidad de fijación del objeto de los contratos de concesión de forma de permitir más flexibilidad y adaptación a las condiciones impuestas por la realidad de los nuevos tiempos.

A título de ejemplo, en el caso de la licitación reciente realizada en San Pablo, habría sido más oportuno definir el objeto de la licitación como“delegación, por concesión, de la prestación y explotación de servicios de movilidad, en el área del transporte colectivo público de pasajeros, en la ciudad de San Pablo”.  Este sería, según el pensamiento del Prof. Anhaia Mello, el “concepto fijo”.

En el alcance o en la descripción del objeto del contrato, no obstante, habría sido más conveniente y más adecuado determinar un objetivo físico y contar con la posibilidad de la prestación y exploración de servicios, a ser definidos y especificados por el poder público, a su conveniencia y necesidad. En otras palabras, el Poder Público quedaría con la prerrogativa y flexibilidad para ajustar el contrato, si es necesario, a la llegada de tecnologías nuevas o de medios nuevos para el desplazamiento de la población. Es decir, que sería como establecer un objetivo de trabajo con “contenido variable”.

Lamentablemente, la mayoría de los técnicos responsables por la elaboración de los pliegos de licitación no logra entender esta realidad nueva y mucho menos, tiene la preocupación de definir el objeto de la licitación y del contrato de concesión de forma de permitir un objetivo de trabajo ajustable y modular. Esta condición hoy es indispensable, como mínimo, para enfrentar situaciones futuras que pueden poner en riesgo la propia prestación de los servicios que se van a contratar.

La ausencia de un entendimiento exacto y de una comprensión más amplia sobre el momento actual en el que se inserta la prestación de los servicios de transporte de pasajeros demuestra la falta de visión estratégica y la poca preocupación con la gestión del contrato de concesión. Aquí vale un dicho brasileño pero al revés, o sea, que “no se cambian los jugadores de un equipo que está perdiendo”.

De cualquier forma, la situación vigente del transporte público, con la competencia predadora provocada por las tecnologías nuevas, en especial por el transporte por aplicaciones, ya presenta preocupaciones y enfoques que no se deben tratar con los métodos tradicionales. En este sentido, el poder otorgante y las concesionarias tienen que encontrar medios para enfrentar los problemas actuales, utilizando o no las reglas de los contratos existentes, bajo la pena de verificar, a corto plazo, el dominio y la supremacía de los transportes individuales y desreglados sobre el transporte colectivo concedido.

Las discusiones y los debates del panel “Modernización del Marco Regulador del Transporte Público” tocaron puntos importantes para la reflexión y para la elaboración de propuestas para un eventual modelo de regulación del sector. Según el Prof. Marçal, es necesario enfrentar los desafíos actuales, evitar la nostalgia, con la ilusión de la posibilidad de volver al pasado y al mismo tiempo, evitar el futurismo, que le otorga un tratamiento utópico a los problemas futuros.

La creación de un marco regulador, amplio y detallado, para suplir la mayoría de las necesidades del transporte público, no parece ser la mejor herramienta legal a ser utilizada para resumir, condensar y actualizar la legislación que sirve de base jurídica para la elaboración de procesos licitadores. Sería muy difícil proponer un instrumento legal, de alcance nacional, que no interfiriera en la autonomía de los estados y de los municipios, en los términos de los párrafos 1º y 3º del Artículo 25 e inciso V del Artículo 30, de la Constitución Federal, respectivamente.

Pero, hay que considerar que toda la legislación federal, estatal y municipal, aplicable y no competidora, podría formar parte de un reglamento general, de tal forma que los entes de la Federación podrían lidiar con la complejidad de una situación que todavía no tiene todas sus variables perfectamente definidas, y así transformar la competencia desleal y predadora en servicios regulados y reglamentados, la disputa y la división de mercado en servicios alternativos y complementarios, así como las amenazas y los riesgos en oportunidades y seguridad jurídica.

_________________________________________________________________

Francisco Christovam es presidente del Sindicato das Empresas de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros de São Paulo – SPUrbanuss. Y también es vicepresidente de la Federación de las Empresas de Transportes de Pasajeros del Estado de São Paulo – FETPESP y de la Asociación Nacional de Transportes Públicos – ANTP y miembro del Consejo Director de la Asociación Nacional de Empresas de Transportes Urbanos – NTU.

By