Categoría: Notas
Publicado en 5 Nov 2018
7 minutos
AMAURI FERES SAAD
LEONARDO CORDERO
Los reajustes y revisiones tarifarias, nuevas gratuidades, subsidios, desequilibrios económico-financieros diversos, interpretación de las obligaciones contractuales, entre otros, son temas recurrentes en la vida de concesionarias de servicio público de transporte colectivo que a menudo tienden a desaguar en largos y tortuosos procesos ante el Poder Judicial. Tal escenario, como se sabe, no es el ideal, para todos los involucrados: Poder Concedente, concesionarias y usuarios. Cada vez más, ha sido necesaria una actuación rápida y eficaz de los gestores contractuales (sean públicos o privados), para permitir la operación de complejos contratos de movilidad urbana, involucrando la gestión de flota, proveedores y colaboradores, además de millones de usuarios que dependen del servicio.
Es innegable que nuestros tribunales no tienen más condiciones de atender a las necesidades vivenciadas en el día a día de las concesionarias y de la Administración Pública. Una de las razones para eso es que el tiempo sub judice es un enemigo de ambas partes de los contratos de movilidad: todos saben que los procesos judiciales demoran mucho para acabar, muchas vecesrecibiendo la decisión que pacifica una cuestión cuando la propia relación contractual ya ha terminado. La otra razón consiste en la falta de especialización: el mismo juez que decide si un certificado puede o no ser admitido en una licitación es a menudo provocado a decidir cuestiones regulatorias absolutamente complejas, como saber si el reequilibrio económico-financiero en un contrato de concesión debe ser demostrado por flujo de caja marginal o por planilla de costos, si un cálculo tarifario fue correcto, o si una determinada propuesta de racionalización de servicios puede o no ser admitida en vista de las condiciones eventualmente pactadas en el contrato de concesión. La falta de conocimientos especializados en general contribuye a decisiones inadecuadas o precipitadas, que pueden desestabilizar la relación contractual.
Los elementos adicionales en este escenario son la actuación deferente del Poder Judicial a los Tribunales de Cuentas, en razón de su mayor capacidad técnica, y la judicialización de obligaciones contractuales por terceros (tales como movimientos sociales, o miembros del Ministerio Público) que, a pesar de estar bien intencionados, acaban perjudicando el equilibrio económico-financiero de los contratos o dejando instable su ejecución.
La discusión de contratos de movilidad urbana ante el Poder Judicial se muestra, de ese modo, fuerte elemento de inseguridad jurídica tanto para los operadores, que se ven “atados” a contratos crónicamente desequilibrados hasta el tránsito en juzgado de acciones de rescisión contractual, para la propia Administración Pública, que se ve obligada a cumplir, a veces contra su voluntad, decisiones judiciales equivocadas. Ante el Poder Judicial, no siempre quien tiene derecho sale vencedor, e incluso quien vence, muchas veces no lo lleva.
Como propuesta de solución a estos problemas, el legislador se valida de diversos mecanismos, tales como el arbitraje, la mediación y la instrumentalización de acuerdos administrativos, especies del género “mecanismos alternativos de resolución de conflictos” (en la terminología internacional: Alternative Dispute Resolution o ADR). Es verdad que la redacción original de la Ley de Arbitraje Brasileña (Ley Federal nº 9.307 / 1996), por ejemplo, ya posibilitaba la utilización del arbitraje para dirimir litigios involucrando concesionarias y el Poder Concedente; de acuerdo con la entrada en vigor de la Ley Federal Brasileña nº 13.129 / 2015, que expresamente autorizó la celebración de cláusulas de arbitraje por la Administración Pública (artículo 1, §1º), y de la Ley Federal Brasileña nº 13.140 / 2015, que estableció la autocomposición administrativa de conflictos, quedaron alejadas las dudas que desde 1996 se instalaban ante la Administración Pública en cuanto a la pertinencia del arbitraje.
Con el nuevo escenario legislativo, por lo menos en Brasil, el mercado se encuentra actualmente ante una oportunidad impar, capaz de mitigar (o al menos dirigir buena parte) del riesgo jurídico-regulatorio de las concesiones.
En los contratos nuevos, se hace necesaria una actuación coherente de los players de mercado en favor del establecimiento de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, por medio, por ejemplo, de la actuación de los sindicatos patronales en Audiencias y Consultas Públicas de los Documentos de Licitación de proyectos en curso con sugerencias en ese sentido.
En otro aspecto, en los contratos de concesión ya firmados, también se hace necesario pleitear la inclusión de cláusulas compromisarias de ADR, por medio de aditivos contractuales. El Superior Tribunal de Justicia de Brasil ya ha pacificado la cuestión que podría surgir de tal inclusión (posterior a la firma del contrato), considerando legal la inserción de cláusula arbitral por medio de aditivo a contrato de concesión (caso COPAGÁS/Brasil, RESP nº 904.813-PR, rel.Min. Nancy Andrighi, j. 20.11.2011).
De igual modo, no hay más que discutir sobre la “disponibilidad del interés” tutelado por la Administración Pública, que marcaría la posibilidad o no de someter un determinado conflicto al arbitraje. La doctrina ha tenido en los últimos años una fuerte evolución acerca de tal controversia, sedimentándose el entendimiento hacia la plena arbitrabilidad de los conflictos derivados de contratos administrativos en general, y de contratos de concesión en particular. Esto porque, la Administración, al recurrir a ADRs no está se disponiendo, o renunciando, del interés público, sino recurriendo a un medio alternativo para atenderlo mejor.
No es razonable que la Administración Pública (así como aquellos que la contractan) esté obligada a recurrir siempre al Poder Judicial, teniendo que aguardar un gran lapso temporal para solucionar el conflicto cuando, por la utilización de ADR, podrá obtener una provisión equivalente al jurisdiccional, seguramente de calidad superior a la decisión judicial, en muy poco tiempo.
Además, la transacción de conflictos que involucra la prestación de servicios públicos ya ha quedado legalmente prevista, por medio del art. 33, párrafo único, de la Ley Federal Brasileña nº 13.140 / 2015.
Se destaca que el más difundido medio de ADR, el arbitraje, ya está ampliamente previsto en contratos de movilidad urbana. A título ilustrativo, se citan (i)los contratos de concesión del Metro de São Paulo,(ii) los contratos de concesión de transporte urbano de Porto Alegre y Belo Horizonte, así como (iii) el contrato de la futura concesión del transporte metropolitano de la Región de São Paulo.
La ampliación de la aceptación de los medios alternativos de resolución de conflictos es, ciertamente, fruto de la constatación del escenario fáctico enfrentado no sólo por las concesionarias, sino también por la Administración Pública. La defensa de los derechos de ambas partes es seguramente mejor realizada ante un juicio arbitral, en el que la cuestión es evaluada, por regla general, por árbitros de reconocida idoneidad, imparcialidad y altamente especializados en el asunto en discusión.
La tendencia, como se verifica, ha sido la de caminar en favor de una mejor estructuración de los contratos de movilidad urbana. Un contrato de concesión justo para todos los involucrados – Poder Concedente, concesionario y usuarios – es aquel en que ninguna de las partes se vea perjudicada en sus derechos, sin poder recurrir a una solución rápida y de buena calidad, técnica y jurídicamente.
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Amauri Feres Saad es socio del Cordero, Lima y Abogados, maestro y doctor en Derecho Administrativo por la PUC de São Paulo, Brasil.
Leonardo Cordero es socio del Cordero, Lima y Abogados con LL.M en Derecho Societario por el INSPER de Brasil.
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