{"id":2292,"date":"2018-09-13T01:40:05","date_gmt":"2018-09-13T04:40:05","guid":{"rendered":"https:\/\/mobilitas.lat\/?p=2292"},"modified":"2018-09-13T09:53:05","modified_gmt":"2018-09-13T12:53:05","slug":"contratos-epc-del-ingles-engineering-procurement-and-construction-bajo-la-optica-del-contratante-concesionario-por-leonardo-cordero-abogado","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/mobilitas.lat\/es\/2018\/09\/13\/contratos-epc-del-ingles-engineering-procurement-and-construction-bajo-la-optica-del-contratante-concesionario-por-leonardo-cordero-abogado\/","title":{"rendered":"Contratos EPC (del ingl\u00e9s\u00a0‘engineering, procurement and construction’) bajo la \u00f3ptica del contratante concesionario. Por Leonardo Cordero, abogado."},"content":{"rendered":"

LEONARDO CORDERO*<\/strong><\/p>\n

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La movilidad urbana sigue siendo pauta continua en las ruedas de discusiones de pol\u00edticas p\u00fablicas prioritarias, en los pa\u00edses latinoamericanos. Es cierto que en Brasil algunas iniciativas de administradores p\u00fablicos basadas en experiencias internacionales que no se adaptan a la realidad brasile\u00f1a, acaban por generar proyectos poco eficaces y que al final no solucionan o mejoran los problemas de movilidad de las ciudades y del pa\u00eds. Pero esta realidad ha cambiado.<\/p>\n

Durante mucho tiempo, la movilidad se vio casi exclusivamente bajo la \u00f3ptica miope de grandes proyectos estructurantes, como la construcci\u00f3n de rutas y carreteras, puertos y aeropuertos y el privilegio a modales importantes, pero que ignoran la necesidad de d\u00eda a d\u00eda del ciudadano. La realidad es que ese d\u00eda a d\u00eda ocurre prioritariamente en las ciudades, donde el desplazamiento de personas y cosas necesita fluir constantemente y de manera eficiente, generando bienestar para la poblaci\u00f3n, permitiendo que las ciudades sean vividas y experimentadas por sus habitantes y con una ganancia innegable de eficiencia econ\u00f3mica y mejora de la percepci\u00f3n de calidad de vida.<\/p>\n

En ese contexto es que hemos defendido que la movilidad sea observada primero bajo la perspectiva del modal que es el “coraz\u00f3n” del desplazamiento y personas en las ciudades: los autobuses. Es el transporte colectivo quien responde por la mayor cuota, en Brasil y en varios pa\u00edses latinoamericanos, de la obligaci\u00f3n de llevar y traer a las personas de un punto a otro. Y, por lo tanto, deber\u00eda ser priorizadopor el administrador p\u00fablico cuando tratar de proyectos de movilidad urbana.<\/p>\n

Con el transporte colectivo por buses ganando protagonismo en el contexto de los proyectos de movilidad -lo que significa la ampliaci\u00f3n del concepto de concesi\u00f3n del transporte-, es natural que el operador de transporte crezca en relevancia y asuma responsabilidades antes destinadas a las grandes constructoras y contratistas. Al final, en un proyecto que involucra no s\u00f3lo operar el sistema de transporte, sino construirlo y modificarlo, la necesidad de sumar expertises es muy importante. De ah\u00ed la insistencia en \u2018pensar grande\u2019 en la movilidad: la ampliaci\u00f3n del alcance del proyecto viabiliza sinergias de ganancias de eficiencia que s\u00f3lo el operador de transporte es capaz de diagnosticar.<\/p>\n

Pero, por supuesto, la inserci\u00f3n de actividades desconocidas o no dominadas por los operadores de transporte en los contratos de concesi\u00f3n -especialmente aquellas que demandan conocimientos t\u00e9cnicos espec\u00edficos y experiencia de ejecuci\u00f3n- requieren la aproximaci\u00f3n con otros actores del universo de la movilidad. En particular, las obras de ingenier\u00eda (como la construcci\u00f3n de terminales, corredores exclusivos, sistemas de BRT, etc.) requieren conocimientos t\u00e9cnicos y capacidad t\u00e9cnica. M\u00e1s que eso: requieren a alguien que asuma la obligaci\u00f3n contractual (aunque no ante el Poder Concedente) y entregue la parte del objeto relativa a las obras de ingenier\u00eda lista para ser operada.<\/p>\n

Es en este contexto que surgen modalidades contractuales a\u00fan poco conocidas por los operadores de transporte y que sirven al prop\u00f3sito de regular, en una relaci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios, la asunci\u00f3n de las responsabilidades de las obras de ingenier\u00eda a un experto. En concreto, estamos tratando de los contratos EPC (del ingl\u00e9s\u00a0engineering, procurement and construction<\/em>).<\/p>\n

El EPC es una modalidad de contrato complejo, ya ampliamente utilizada en proyectos de infraestructura, que, en esencia, transfiere al contratado la obligaci\u00f3n sobre el proyecto de ingenier\u00eda, la construcci\u00f3n, el montaje, la compra y la instalaci\u00f3n de los equipos destinados a la obra. En esencia, todo el alcance de la obra es transferido a un tercero, que asume las obligaciones a ella relativas y debe entregar la obra en plena capacidad de funcionamiento. De ah\u00ed que sea com\u00fan llamar a esta modalidad contractual de turn-key, es decir, es s\u00f3lo “girar la llave” y empezar a operar.<\/p>\n

En ese tipo de contrato, el contratista normalmente ejerce s\u00f3lo funciones de fiscalizaci\u00f3n acerca del cumplimiento del cronograma y niveles de servicio establecidos contractualmente. En las obras cuya realizaci\u00f3n se da en el entorno de contratos de concesi\u00f3n, es de fundamental importancia los cuidados con plazos de ejecuci\u00f3n, pues las fases del contrato tienen un espacio reducido para ajustes y el retraso en la obra puede significar el retraso en la operaci\u00f3n y, esto, la generaci\u00f3n de ingresos del proyecto puede ser severamente impactada.<\/p>\n

La gran mayor\u00eda de las veces, es com\u00fan que, durante el proceso licitatorio, el licitante ya haya firmado alg\u00fan instrumento precontractual con la constructora (normalmente vinculante, lo que puede ser, incluso, condici\u00f3n de participaci\u00f3n a aquellos que no tienen directamente la capacidad t\u00e9cnica para esto), como un memorando de entendimientos, por ejemplo. Estos instrumentos garantizan la seguridad al potencial concesionario de que las informaciones y datos suministrados en la licitaci\u00f3n son suficientes para que la constructora asociada miday valide la viabilidad de la obra, su precio global estimado y si los plazos de la licitaci\u00f3n para la ejecuci\u00f3n son factibles.<\/p>\n

Los modelos m\u00e1s modernos de concesiones de movilidad (sean com\u00fan o por medio de PPP) han centralizado el alcance del contrato en la operaci\u00f3n -que es el objetivo del proyecto, despu\u00e9s de todo, hasta porque la duraci\u00f3n del contrato est\u00e1 m\u00e1s vinculada a la fase operativa que la de construcci\u00f3n. Y, con eso, es cada vez m\u00e1s com\u00fan que las l\u00edneas de financiaci\u00f3n de la fase de obras ya esten previstas en el documento contractual, muchas veces pre-disponibles al ganador del certamen.<\/p>\n

Este tipo de arreglo simplifica el proceso y viabiliza el protagonismo del operador de transporte, que es la figura central de la concesi\u00f3n. Por supuesto, la capacidad de financiaci\u00f3n del operador es esencial, y eso exige un grado de profesionalizaci\u00f3n que gran parte del sector todav\u00eda necesita adoptar. Al final, tener datos financieros auditados, instituir un buen proceso de gobernanza corporativa y crear el ambiente institucional adecuado no son tareas que se realizan s\u00f3lo por la buena voluntad, ni tampoco del d\u00eda para la noche. Es necesario un trabajo arduo -y muchas veces largo- de adecuaci\u00f3n para poder ejercer el protagonismo que una contrataci\u00f3n p\u00fablica de envergadura demandar\u00e1.<\/p>\n

Los buenos proyectos de concesi\u00f3n de movilidad deben ser financieramente estructurados a partir del modelo de projectfinance<\/em>, m\u00e9todo por el cual los ingresos emergentes de la concesi\u00f3n sirven como lastre para el financiamiento del proyecto. Esto permite una “anticipaci\u00f3n” de los ingresos futuros como forma de financiar la fase preoperativa (obras), exactamente el momento cr\u00edtico de inversi\u00f3n de los proyectos.<\/p>\n

Para el operador, la buena estructuraci\u00f3n del financiamiento es esencial para viabilizar su protagonismo, ya que los recursos levantados servir\u00e1n para honrar la contrataci\u00f3n de la constructora por el contrato EPC, fase de inversiones que demandan recursos a\u00fan sin que haya generaci\u00f3n de ingresos.<\/p>\n

La experiencia de la empresa contratada para la realizaci\u00f3n de obras de ingenier\u00eda es fundamental en un contrato EPC, as\u00ed como su capacidad financiera, porque es natural que la gran parte de las actividades involucradas en la ejecuci\u00f3n del contrato, aunque bajo la administraci\u00f3n y responsabilidad de la constructora, ser\u00e1n prestadas por terceros contratados. Por lo tanto, las garant\u00edas (como seguros de rendimiento) son esenciales para evitar que la incapacidad o retraso de ejecuci\u00f3n de la empresa contratada pueda llevar al concesionario a default <\/em>o violaci\u00f3n contractual junto al Poder Concedente. As\u00ed, el EPC acaba por generar una red bastante considerable de contratos, con la distribuci\u00f3n de los riesgos entre los diversos agentes contratados.<\/p>\n

Lo importante, desde el punto de vista del concesionario contratante, es garantizar que el contrato EPC cubra debidamente los riesgos de un proyecto de envergadura que, en esencia, ser\u00e1 de su responsabilidad ante los ojos del Poder Concedente. Adem\u00e1s, no existe ninguna operaci\u00f3n sin que antes se haya producido la construcci\u00f3n y, por lo tanto, la elecci\u00f3n del socio constructor debe ser cuidadosamente analizada, y la redacci\u00f3n de los instrumentos contractuales (en particular el contrato EPC) debe ser realizada por asesores legales que tengan el nivel de conocimiento adecuado para este tipo de contrataci\u00f3n.<\/p>\n

Por esto, el protagonismo del operador de transporte en los proyectos de movilidad, una realidad cada vez m\u00e1s concreta, exige de los actuales players<\/em> del mercado una visi\u00f3n estrat\u00e9gica sobre la forma de realizar las alianzas necesarias para el \u00e9xito del proyecto.<\/p>\n