Estamos viviendo una era promisora \u200b\u200ben t\u00e9rminos de estructuraci\u00f3n de proyectos. En general, vinculados a la infraestructura, los proyectos estructurados se han hecho cada vez m\u00e1s frecuentes en el entorno de la movilidad urbana y, en ese contexto, ha llegado el momento de insertar el transporte p\u00fablico de pasajeros en ese entorno. Al final, cada vez m\u00e1s queda clara la posici\u00f3n de protagonismo del transporte en las pol\u00edticas p\u00fablicas: una mirada atenta revela la urgencia de privilegiar el desplazamiento masivo del ciudadano en detrimento del transporte individual.<\/p>\n
Pero los proyectos estructurados normalmente exigen la comuni\u00f3n de esfuerzos de varios agentes privados dispuestos a asumir las responsabilidades derivadas de una contrataci\u00f3n p\u00fablica de envergadura, y ah\u00ed es que inserta una cuesti\u00f3n crucial poco observada por los nuevos actores de ese mercado: la relaci\u00f3n societaria.<\/p>\n
Al final, dado el volumen de recursos empleados que ese tipo de proyecto exige, as\u00ed como la variedad de experimentos para la entrega del objeto contratado, es natural que los riesgos y beneficios del proyecto sean compartidos entre diversas empresas, que se re\u00fanen en el objetivo de formar una sociedad (en el sentido m\u00e1s amplio del t\u00e9rmino) para ejecutar un proyecto.<\/p>\n
A diferencia del acercamiento societario com\u00fan, cuando dos o m\u00e1s personas se unen por afinidad, intereses o incluso lazos familiares para emprender, la relaci\u00f3n, en el marco de esos proyectos, es \u00fanica. Al final, se formar\u00e1 una asociaci\u00f3n no permanente (aunque a largo plazo, pero con fecha cierta para acabar): dura hasta el final del contrato.<\/p>\n
La Ley de Asociaciones P\u00fablico-Privadas de Brasil, por ejemplo, exige textualmente que la ejecuci\u00f3n del objeto se d\u00e9 por una Sociedad de Prop\u00f3sito Espec\u00edfico, las SPEs. La Ley General de Concesiones brasile\u00f1a prev\u00e9 la posibilidad de su adopci\u00f3n (sin hacer referencia a dicha terminolog\u00eda). Adem\u00e1s, existen los consorcios de empresas, de gran uso en concesiones p\u00fablicas.<\/p>\n
En todos estos modelos societarios, la convivencia societaria es invariablemente un desaf\u00edo. Primero, porque tener socio es compartir decisiones. Y compartir decisiones es de aquellas cosas m\u00e1s f\u00e1ciles de hablar que hacer. Pero el principal desaf\u00edo es organizar una gesti\u00f3n adecuada, regul\u00e1ndola desde el inicio del proyecto.<\/p>\n
Por eso, los instrumentos precontractuales son de fundamental importancia. Ellos deben recibir la atenci\u00f3n adecuada por parte de los interesados, tanto como el propio an\u00e1lisis sobre la viabilidad del proyecto. Al final, no sirve de nada entrar en un proyecto excelente con el socio equivocado. La distribuci\u00f3n de derechos y obligaciones entre las partes, tanto en la fase de licitaci\u00f3n (o en la preparaci\u00f3n para tanto) como en la fase de ejecuci\u00f3n del contrato, debe efectuarse adecuadamente en esos instrumentos.<\/p>\n
Por eso, es necesario, a\u00fan en la fase de preparaci\u00f3n, debatir la relaci\u00f3n societaria e ir avanzando contractualmente a la medida en que se tienen definiciones. Los pre-contratos o contratos preliminares (termsheet, MOU, LOI<\/em>e otras denominaciones importadas) sirven exactamente para ir vinculando a las partes en lo que ya se sienten c\u00f3modas. No se deja para despu\u00e9s, pues el despu\u00e9s puede ser demasiado tarde.<\/p>\n Adem\u00e1s de distribuir las responsabilidades, atribuciones, derechos y obligaciones de cada parte, hay que pensar, tambi\u00e9n, en los mecanismos de garant\u00eda entre los socios. En proyectos de gran tama\u00f1o, hay obligaciones financieras a cumplir, responsabilidades y riesgos que pueden estar asociados al desempe\u00f1o espec\u00edfico de uno u otro socio. Nada m\u00e1s natural que aquel socio ofrezca garant\u00edas a los dem\u00e1s en cuanto a su parte.<\/p>\n Nunca es demasiado recordar que, en materia de contrataciones p\u00fablicas, prevalece siempre la solidaridad de los contratados ante las obligaciones del contrato, ya sean reunidos en consorcio o en una SPE (ejemplo de Brasil). Por lo tanto, es inteligente crear mecanismos de garant\u00eda para que cada parte arquee con su responsabilidad.<\/p>\n Los mecanismos m\u00e1s modernos de garant\u00eda privilegia la minimizaci\u00f3n de sus costos. En la fase de ejecuci\u00f3n del proyecto cuando ya hay flujo financiero, es siempre mejor trabajar con ese flujo como instrumento de garant\u00eda, en sistemas como el de cashflowwaterfall<\/em>, que consiste en la creaci\u00f3n de un fondo por donde los recursos de la concesi\u00f3n transitan obligatoriamente por “capas” de cuentas bancarias protegidas (escrowaccount<\/em>ocuentas de custodia seguras), formando un colch\u00f3n garantizado que, cuando se utiliza, se recompensa autom\u00e1ticamente por los flujos subsiguientes.<\/p>\n En sistemas que involucran el cobro electr\u00f3nico y la venta anticipada de tarifas p\u00fablicas (como en los casos de sistemas de prepagos), se puede adoptar la cesi\u00f3n fiduciaria de recibos no ejecutados, incluso constituyendo un fondo de inversi\u00f3n en derechos crediticios entre los socios, sirviendo las cuotas del fondo como garant\u00eda interna de la sociedad.<\/p>\n Concesiones a\u00fan en fase preoperativa, y que no tengan flujo financiero de tarifas o dem\u00e1s ingresos de la concesi\u00f3n requerir garant\u00edas m\u00e1s tradicionales, desde participaciones en el propio proyecto hasta carta-fianza o seguro-garant\u00eda.<\/p>\n En fin, son diversos los instrumentos de garant\u00eda, y lo m\u00e1s importante es que los socios (o futuros socios) regulen desde el principio las obligaciones que deben garantizarse y las formas por las que se sentir\u00e1n c\u00f3modamente seguras. De lo contrario, la falta cometida por un socio podr\u00e1 llevar a los dem\u00e1s al incumplimiento contractual, con todas las consecuencias negativas de ello.<\/p>\n Por \u00faltimo, es importante recordar que el nivel de relaci\u00f3n societaria est\u00e1 considerablemente afectado por el tipo asociativo permitido o exigido por el proyecto, consorcio o SPE. Sus diferencias son muy significativas, y la adopci\u00f3n de uno u otro modelo requerir\u00e1 un an\u00e1lisis especial por parte de los interesados.<\/p>\n En un consorcio, aunque no existe la formaci\u00f3n de personalidad jur\u00eddica distinta a de los consorciados, tanto m\u00e1s cuidado se debe tener en cuanto al detalle contractual de las responsabilidades de cada uno de sus participantes. Al final, la ley brasile\u00f1a opt\u00f3 por una regulaci\u00f3n poco profundizada del modelo, atribuyendo al consorcio una libertad contractual inusual en el ambiente societario brasile\u00f1o. Por eso, dejar brechas sobre derechos y responsabilidades de cada consorciado puede significar entrar en un ambiente de debates \u00e1rido en el escrutado de eventuales da\u00f1os.<\/p>\n Otro cuidado muy importante en el ambiente de los consorcios es prever soluci\u00f3n para las ampliaciones o alteraciones del alcance del contrato a lo largo de la concesi\u00f3n. En proyectos de movilidad, ampliamente afectados por los cambios sociales y de infraestructura que ocurren a lo largo de la concesi\u00f3n (como el surgimiento de nuevos modales, terminales, estaciones, cambios de itinerarios, creaci\u00f3n de nuevas l\u00edneas, etc.), es necesario prever como tales cambios afectar\u00e1n las participaciones en el consorcio y la necesidad de inversiones o desinversiones.<\/p>\n Dependiendo de c\u00f3mo se estructura el consorcio, es importante prestar atenci\u00f3n, tambi\u00e9n, a las responsabilidades por da\u00f1os o p\u00e9rdidas provenientes de la concesi\u00f3n, pero no relacionados con el contrato de concesi\u00f3n, como, por ejemplo, condenas laborales y de naturaleza civil.<\/p>\n En ese caso, aunque el consorcio cuente, en teor\u00eda, con la protecci\u00f3n legal de la no solidaridad, es sabido que el judicial a menudo acaba ignorando esa regla para alcanzar igualmente el patrimonio de los consorciados. Por eso, tambi\u00e9n aqu\u00ed caben reglas de garant\u00eda, de vital importancia para que eventual mala gesti\u00f3n de los pasivos de un consorciado no alcance negativamente el patrimonio de los dem\u00e1s.<\/p>\n El modelo de SPE debe pasar a ser cada vez m\u00e1s utilizado en Brasil, porque da un mayor conforto al Poder Concedente en cuanto al control de la concesi\u00f3n y la relaci\u00f3n con el concesionario.<\/p>\n Desde el punto de vista de los socios, la SPE trae en s\u00ed la ventaja de ser una sociedad personificada (limitada o an\u00f3nima, siendo esa \u00faltima el modelo invariablemente m\u00e1s recomendado), lo que le subyuga necesariamente a las reglas de la ley societaria. Por lo tanto, la estructura de administraci\u00f3n, formas de aporte de capital, derechos de socio, todo esto ya se encuentra regulado en ley, de modo que, en ausencia de establecer reglas claras por los socios sobre determinados temas, seguramente la ley suplir\u00e1 esa laguna (para el bien y el mal).<\/p>\n La din\u00e1mica de la SPE, sin embargo, es completamente diferente del consorcio: si en los activos y pasivos de los consorciados no se confunden, en la SPE el \u00fanico activo que el socio tiene es su participaci\u00f3n societaria. Es decir, los activos de la concesi\u00f3n est\u00e1n concentrados, mezclados y unificados en una nueva persona jur\u00eddica, que gestionar\u00e1 la concesi\u00f3n bajo el yugo de los socios.<\/p>\n Por eso, no existe divisi\u00f3n de riesgos clara: activos y pasivos son de todos, en la proporci\u00f3n que el capital determine – excepto si reglas espec\u00edficas se crean en sentido contrario. Es decir, en la SPE, “se mezcla la sangre”, y es siempre m\u00e1s importante conocer bien a su socio en ese contexto.<\/p>\n A depender del tama\u00f1o del proyecto y del grado de exposici\u00f3n de los interesados, la formaci\u00f3n de la sociedad puede requerir una diligencia previa mutua (duediligence<\/em>), permitiendo que las partes conozcan los riesgos de la asociaci\u00f3n. Por m\u00e1s que el modelo de SPE sea concebido legalmente para aislar los activos (y pasivos) de la concesi\u00f3n en una estructura societaria independiente, hay de nuevo el riesgo legal de que el poder judicial entienda de forma diferente, considerando la SPE como parte del grupo econ\u00f3mico de un Estado u otro socio. Por eso, el mejor es profundizarse en el an\u00e1lisis previo de los riesgos que una asociaci\u00f3n de naturaleza societaria puede traer y, con ello, estructurar las garant\u00edas adecuadas a los socios.<\/p>\n Para el \u00e9xito de un proyecto, no basta escoger el socio correcto: es necesario crear el ambiente adecuado de convivencia societaria.<\/p>\n [quote_regular name=”” icon_quote=”no”][\/quote_regular]Leonardo Cordero es socio del Cordero, Lima y Abogados\u00a0y posee LL.M en Derecho Societario por el Insper de Brasil.<\/strong><\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Estamos viviendo una era promisora \u200b\u200ben t\u00e9rminos de estructuraci\u00f3n de proyectos. En general, vinculados a la infraestructura, los proyectos estructurados se han hecho cada vez m\u00e1s frecuentes en el entorno de la movilidad urbana y, en ese contexto, ha llegado el momento de insertar el transporte p\u00fablico de pasajeros en ese entorno. Al final, cada […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":1662,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[287,307],"tags":[333,332],"class_list":["post-1631","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-notas","category-puntos-de-vista","tag-proyectos-estructurados-de-movilidad-urbana","tag-relaciones-societarias"],"yoast_head":"\n